El delito de acceso carnal o acto sexual en persona incapaz de resistir no exige que el sujeto agente emplee violencia. En caso de hacer, se configuraría el acceso carnal o acto sexual violento, señaló la Corte Suprema de Justicia.

«Artículo 207. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

Al utilizar la descripción típica la expresión verbal “el que”, significa que cualquier persona puede ser sujeto activo de la acción, quien ajusta su conducta al tipo penal cuando accede carnalmente a otra o ejecuta en ella acto sexual diverso del acceso carnal, poniéndola, previamente, en: (i) incapacidad de resistir, (ii) estado de inconsciencia o (iii) condiciones de inferioridad psíquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento.

Sobre el particular, ha señalado esta Corporación^[1]:

“Así las cosas, la esencia del injusto no reposa basilarmente en la capacidad de la persona para comprender la conducta sexual, sino en la trasgresión de las condiciones normales en las que puede dar su aquiescencia para la misma, ya que es esta última esfera ontológica el objeto de custodia del bien jurídico tutelado en esta clase de ilícitos, pues un aspecto esencial de la dignidad humana es el respeto y la protección de la libre expresión de la voluntad, entendida como la capacidad y posibilidad concreta en un momento dado de elegir, decidir libremente, externa e internamente, entre actuar o no hacerlo»

La descripción típica, se insiste, exige del sujeto activo un obrar, esto es, colocar o poner a alguien en alguno de los tres estados que la configuran y del pasivo que sus condiciones físicas y funciones mentales y psíquicas sean normales.

Para poner a la víctima en alguna de las hipótesis señaladas en la configuración típica, entiéndase incapacidad de resistir, estado de inconsciencia o condición de inferioridad psíquica, no es necesario que el agente acuda a la violencia, pues en caso de hacerlo no se estaría frente a la descripción típica del artículo 207 sino a las que tipifican el acceso carnal o acto sexual violento:

“Para la Sala es claro que la falta de analogía fáctica impide utilizar dicho precedente como argumento efectivo en el caso concreto, pues, si bien pueden hermanarse los efectos, esto es, la voluntad doblegada que impide oponerse a la acometida sexual, es lo cierto que los medios son harto diferentes y es precisamente a ellos que se acude, por las instancias, para advertir inexistente algún tipo de conducta concreta que por sus efectos pudiera entenderse adecuada o suficiente en el cometido de obtener ese estado de incapacidad de resistir.

Incluso, si se mira bien la amplia argumentación presentada por la Fiscalía para soportar su postura, en el fondo se observa que se busca mejor acudir a la violencia moral para fincar allí el supuesto estado de postración de las afectadas que las llevó a aceptar los requiebros sexuales del acusado.

Ello no solo desdice del tipo penal objeto de acusación y solicitud de condena, sino que desconoce las particularidades de cada conducta, en el entendido evidente que la persona puesta en incapacidad de resistir lo es por medios distintos a los de la violencia física o moral”^[2]

El acceso carnal al que se refiere el tipo, es el que para efectos penales se entiende como la penetración vía vaginal, oral o anal del miembro viril o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto, conforme con el artículo 212 Código Penal.

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Corte Suprema de Justicia. SP684-2024, radicado 58073. M. P. Gerson Chaverra Castro.

[1] CSJ AP, 24 feb. 2016, rad. 47150.

[2] CSJ AP, 5 dic. 2018, rad. 53910.