El artículo 406 de la Ley 599 de 2000 lo describe en los siguientes términos:

«El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento veintiséis (126) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de cuarenta (40) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.»

Este tipo penal alude a dos (2) supuestos de hecho con consecuencias distintas. En el inciso primero, el verbo rector aceptar dádiva (por acto que el servidor público deba ejecutar en desempeño de sus funciones). Y en el inciso segundo, el de recibir dádivas (de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, lo que se conoce también como cohecho aparente).

Esta distinción es relevante pues, como lo señaló el tribunal, en algunos apartados de la acusación la fiscalía aludió al verbo rector «recibir», como si se ubicara en el inciso segundo. Pero lo cierto es que, de su contenido en conjunto y del curso del proceso se evidencia que la imputación jurídica fue por el inciso primero, esto es, por «aceptar» para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que el servidor público debía ejecutar en el desempeño de sus funciones.

Los elementos del tipo penal descritos en el inciso primero de la norma acusada son: (i) un sujeto activo calificado, servidor público, (ii) que «acepte» para sí o para otro ya sea dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, de manera directa o indirecta, y, (iii) que la utilidad o la promesa remuneratoria sea por acto que deba realizar en el desempeño de sus funciones.

El bien jurídico penalmente protegido es la administración pública y los atributos que la componen de transparencia, legalidad, imparcialidad, objetividad, moralidad –entre otros–. De ahí que el cohecho impropio pretenda garantizar la probidad en el actuar de los servidores públicos que ejercen sus funciones a nombre del Estado en las distintas ramas del poder público, con miras a «que su actuar intachable no ofrezca ninguna duda y que responda a los intereses generales de la sociedad» (CSJ AP4735-2016, rad. 32645, y AP4419-2017, rad. 38340).

Al respecto, la Sala en su jurisprudencia ha precisado que:

«…la percepción pública del favoritismo no es el fundamento de la antijuridicidad en el delito de cohecho impropio, “sino la imparcialidad en la toma de decisiones públicas en las que está en juego la noción de interés general como fundamento de un orden justo” (CSJ SP, 1° oct. 2009, rad. 29110, SP10693-2014, rad. 40933, y SP18022-2017, rad. 48679).

Se trata de un delito de mera conducta. Su consumación tiene lugar cuando se presenta un acuerdo de voluntades entre quien realiza el ofrecimiento de dádivas y el servidor público, ya sea dinero o cualquier otra utilidad, beneficio o promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la finalidad propuesta. Dicho acto tiene lugar antes de que el agente lleve a cabo el acto que le corresponde cumplir en el marco de sus funciones.

Es decir, basta con que el servidor público acepte el ofrecimiento. Tal ofrecimiento puede ser directo, por quien se pretende beneficiar del acto, o indirecto, por interpuestas personas. Del mismo modo, el beneficio que se pretende obtener puede ser inmediato o mediato, esto es, producirse al momento en que se proferirse el acto o de manera posterior, y directo o indirecto, es decir, en favor de quien realiza el acuerdo o de otra persona.

Esta conducta solo admite la modalidad dolosa, en los términos del artículo 22 del Código Penal. Para que el comportamiento descrito sea punible el servidor público debe conocer que es reprochable penalmente aceptar para sí o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones y, aun así, voluntariamente opte por realizar dicho comportamiento.  

Corte Suprema de Justicia. SP903-2024, rad. 65376. M. P. Myriam Ávila Roldán.