Según la redacción del tipo penal y la jurisprudencia, el provecho a que alude la norma puede ser para el servidor público o para un tercero, siendo indiferente que se obtenga o no, pues frente a la consumación del delito basta el interés entendido como la falta de imparcialidad para intervenir dado el ánimo de beneficiarse o de beneficiar a un tercero, para que se entienda consumado ese elemento subjetivo del tipo penal.
Dicho provecho no es necesariamente económico. Al respecto en la sentencia que se viene comentando la Corte Suprema refiere a otro pronunciamiento, en los siguientes términos:[1].
“El procesado (…) y su defensor han sostenido hasta el final, que la conducta atribuida es atípica, por cuanto la Fiscalía acogió para ello la definición gramatical de «interés», que resulta más gravosa, al hacerla consistir en la ‘inclinación más o menos vehemente del ánimo hacia un objeto, persona, narración, etc.’ (…), y no la que se refiere a su contenido de «provecho, utilidad, ganancia’.
En contra de ese criterio, se observa que en el Acta N° 82 de la Comisión Redactora de 1974 de lo que vino a convertirse en el decreto 100 de 1980, se analizó el ahora artículo 145, estimándose adicionado el 167 del anterior estatuto, pues tal precepto únicamente contemplaba la ilicitud para «El funcionario o empleado público… que directa o indirectamente se interese en provecho propio en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo», y la disposición actual abarca «provecho propio o de un tercero», así mismo sin hacer referencia a que sea de carácter económico. De tal manera, el interés previsto por esta norma tampoco tiene que contener una significación pecuniaria, ni el provecho en sí debe ser ilícito, sino que esa ilicitud se circunscribe al interés.
Se reitera así lo analizado por esta Sala en sentencia de fecha 27 de septiembre del año en curso, radicación 14.170, con ponencia de quien ahora cumple igual función:
‘El interés previsto por ese precepto tampoco ha de ser, necesariamente, pecuniario, sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones’ [44][2]
(…) Sobre el particular resulta importante precisar así mismo, que el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal analizado no es el patrimonio de la administración, como tampoco la adecuada prestación del servicio contratado, o cualquier otro diferente de la transparencia de la actividad contractual de manera que la confianza de los ciudadanos en la administración pública no se vea afectada por el comportamiento indebido de los servidores públicos que intervienen en ella”[3].
Corte Suprema de Justicia.
[1] Sentencia del 18 de abril de 2002.
[2] Sentencia CSJ Sala de Casación Penal del 25 de octubre de 2000 Proceso 15273 M.P. Nilson E
Pinilla Pinilla”.
[3] En el mismo sentido véase la sentencia SEP 00075-2019 de 8 de julio de 2019, radicado 00082,
emitida por la Sala Especial.
