Cuando se descubre un peculado, la pregunta de la defensa llega pronto: si el dinero vuelve a las arcas públicas, ¿baja la pena? El artículo 401 del Código Penal responde que sí, pero con condiciones. En la sentencia SP939-2026, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó una de ellas: el reintegro en el peculado que atenúa la pena es el que nace de la voluntad del procesado, no el que se obtiene por la vía coactiva de un proceso de responsabilidad fiscal.
La decisión resolvió una impugnación especial —el mecanismo que garantiza la doble conformidad a quien es condenado por primera vez en segunda instancia— y confirmó la condena de tres exservidores municipales como coautores de peculado por apropiación en favor de terceros. En el camino, la Corte descartó que una condena fiscal impuesta a un tercero, o la redención de títulos años después, pudieran contarse como «devolución».
Para la defensa y para los servidores públicos investigados, la regla es clave: define qué cuenta, y qué no, a la hora de pedir la rebaja de pena.
Contexto: una inversión de regalías que terminó en apropiación
En octubre de 2008, la administración de un municipio decidió invertir 16.000 millones de pesos de excedentes de liquidez provenientes de regalías petroleras en títulos de tesorería (TES). La operación se canalizó a través de una sociedad que no estaba vigilada por la Superintendencia Financiera ni autorizada para intermediar en el mercado de valores, mediante una venta con pacto de recompra (repo), modalidad que el Decreto 1525 de 2008 prohibía para ese tipo de recursos.
Según la sentencia, el representante de esa sociedad dispuso de $9.147.248.638 para gastos, obligaciones e inversiones propias y de la empresa. El resto, $6.852.751.632, sí se invirtió en TES y cupones.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca absolvió por el delito de peculado. El Tribunal Superior de Arauca revocó esa decisión y condenó por primera vez al alcalde, al secretario de hacienda y al tesorero de la época. La Corte revisó esa condena por vía de impugnación especial.
El problema jurídico: ¿qué cuenta como reintegro?
La defensa del exalcalde planteó dos argumentos relacionados con el artículo 401:
- Atenuación punitiva. Pidió aplicar la rebaja porque el dinero se habría devuelto, primero en parte y al final en su totalidad. Un perito de la defensa sumó $22.769.071.387 como supuestamente reintegrados: el valor de redención de los TES en 2014 más el monto de una condena fiscal que la Contraloría General de la República impuso a la firma comisionista que intervino en la operación.
- Nulidad por incongruencia. Sostuvo que la acusación no incluyó el reintegro como hecho jurídicamente relevante, lo que habría impedido al procesado allanarse a cargos, negociar un preacuerdo o buscar un principio de oportunidad.
La pregunta de fondo era si un pago ordenado en un juicio de responsabilidad fiscal —o la recuperación de títulos— equivale al reintegro que exige el artículo 401 del Código Penal.
La regla: sin voluntad del procesado no hay reintegro en el peculado
La Corte respondió que no. Reiterando su línea jurisprudencial (SP5696-2021, radicado 52483, y sentencia del 21 de marzo de 2012, radicado 33101), explicó que:
- La atenuante solo opera cuando hay una devolución voluntaria de lo apropiado o de su valor. No procede cuando los bienes se recuperan por la acción unilateral de la justicia.
- El reintegro puede hacerlo el procesado directamente o un tercero, pero ese tercero debe actuar en su representación, no de manera independiente de él.
- La razón de fondo es que la norma no protege solo el patrimonio público. Busca rescatar el deber de lealtad y probidad del servidor con la administración; por eso la rebaja premia un acto que refleje arrepentimiento.
Aplicada al caso, la regla fue concluyente. La condena fiscal contra la comisionista no obedeció a un acto voluntario de los acusados ni a la mediación de un tercero en su favor. A ello se sumaron dos datos: los propios procesados también fueron condenados fiscalmente de forma solidaria, y una certificación de la tesorería municipal de 2016 indicaba que el dinero de esa condena no había ingresado a las arcas del municipio, sino a una cuenta a favor de la Dirección del Tesoro Nacional.
Qué sí y qué no fue reintegro en este caso
| Concepto | Monto según la sentencia | ¿Reintegro del art. 401? | Razón de la Corte |
| Suma apropiada por el tercero | $9.147.248.638 | — | De ella no se devolvió nada |
| Suma invertida en TES y cupones | $6.852.751.632 | No | No fue apropiada: se invirtió en la forma prevista |
| Valor de redención de los TES (2014) | $13.864.194.000 | No | Es valor nominal a la fecha de redención, no valor real de 2008 |
| Faltante que se intentó cubrir con cheque | $2.287.000.000 | No | El cheque fue devuelto por fondos insuficientes |
| Condena fiscal a la comisionista | $8.904.877.387 | No | No fue un acto voluntario de los procesados y no ingresó al municipio |
El reintegro y la congruencia: una circunstancia posdelictual
Frente a la nulidad, la Corte precisó que el reintegro es una circunstancia posterior al delito. Su omisión en la acusación no invalida ese acto procesal: si se demuestra, basta con reconocer sus efectos en la sentencia. Tampoco incide en el cómputo de la prescripción.
Además, en este caso la acusación sí había señalado que lo apropiado eran $9.147.248.638, descontadas las sumas efectivamente invertidas. Los procesados conocían ese dato desde el inicio, por lo que no podían alegar que la omisión les impidió acudir a formas de terminación anticipada.
Implicaciones prácticas para la defensa
- La iniciativa debe ser del procesado. Esperar a que la Contraloría cobre o a que se ejecuten garantías no genera la rebaja. El acto de devolución debe poder atribuirse al procesado, directamente o por quien actúe en su nombre.
- Hay que probar el ingreso efectivo. Una condena fiscal no demuestra, por sí sola, que el dinero regresó a la entidad afectada.
- Cuidado con los peritajes que suman valores heterogéneos. Valores nominales futuros, sumas que nunca fueron apropiadas y condenas impuestas a terceros no equivalen a reintegro.
- El escenario es la dosificación, no la nulidad. La discusión sobre el reintegro se da al individualizar la pena, no como vicio de la acusación.
Cada caso exige un análisis individual del expediente y de la prueba sobre el origen y destino de cualquier devolución.
Preguntas frecuentes
¿Qué es la atenuante por reintegro en el peculado?
Es la rebaja de pena prevista en el artículo 401 del Código Penal colombiano para quien devuelve lo apropiado o su valor. Según la Corte Suprema de Justicia, procede solo cuando la devolución es voluntaria y proviene del procesado o de un tercero que actúa en su nombre.
¿Un fallo de responsabilidad fiscal cuenta como reintegro para rebajar la pena?
No. En la sentencia SP939-2026, la Corte Suprema sostuvo que el pago impuesto por la Contraloría a un tercero no es un acto voluntario del procesado, por lo que no activa la atenuante del artículo 401. Tampoco basta si no se prueba que el dinero ingresó a la entidad afectada.
¿Puede un tercero reintegrar el dinero en nombre del procesado?
Sí, pero el tercero debe actuar en representación del procesado y no de forma independiente. Lo determinante es que la devolución pueda atribuirse a la voluntad del implicado de reparar el daño causado a la administración.
¿Si la acusación no menciona el reintegro, el proceso es nulo?
No. La Corte explicó que el reintegro es una circunstancia posdelictual: su omisión no invalida la acusación y, si se prueba, sus efectos se reconocen en la sentencia al dosificar la pena.
¿El reintegro afecta la prescripción del peculado?
No. Al tratarse de una circunstancia posterior al delito, el reintegro no incide en el cómputo de la prescripción de la acción penal, según lo señalado por la Corte en esta decisión.
Conclusión
La sentencia SP939-2026 reafirma una idea sencilla con grandes efectos prácticos: el artículo 401 premia la conducta del servidor que decide reparar, no el hecho de que el Estado recupere su dinero por otras vías. Para la defensa, la atenuante exige planeación y prueba: quién devolvió, con qué voluntad y si el dinero llegó efectivamente a la entidad afectada.
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Contenido editorial: Este artículo contiene un análisis jurídico e informativo elaborado a partir de providencias judiciales y fuentes oficiales. No corresponde a una reproducción textual de la sentencia ni constituye asesoría legal.
Fuente oficial consultada: Corte Suprema de Justicia. Sentencia SP939-2026, radicado 61255. M.P. Gerson Chaverra Castro.
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